第一节 精神如何自觉？

   因此，对于英美国家来说，精神自觉是在其普通法持续演化的过程中，在其经济通过国民个体而微观性地扩展到全世界的过程中，自然地浮现出来的；对于欧陆国家来说，精神自觉则需要通过一种特别的（经常呈现为暴力的）历史过程与思辨过程才能浮现，表现为某种建构理性，这一特征在几乎一切大陆国家都是同样的，也可以说是大陆国家的命运。<span class="mark" title="相关讨论亦可参见本书第五章第一节第三小节。">

    <span class="bold">二、施密特问题

    共同体的自我意识，必须通过制宪权的行使，落实为宪制国家这样一种法权形式；共同体所体认与追求的价值，通过该种法权体系在日常活动中获得具体保护。接踵而至的问题便是，倘若该法权体系本身遭到威胁，它该如何保护自己？

    施密特对此提出了一个引起很多争议的主张。他认为政治的根本在于共同体的自我决断，决断其所认准的生存方式，这个决断通过制宪权而表达为宪法。施密特在此基础上区分了作为统一整体的“宪法”（绝对的宪法）与作为具体细则的“宪法律”（相对的宪法）。对于宪法的保障，就是对于共同体所认准的自我生存方式的保障，它从根本上意味着对于“绝对的宪法”的保障，“宪法的不容侵犯并不意味着，一切个别的宪法律都不容侵犯；为了维护整体的宪法，有必要设置一个不可逾越的障碍，但这种障碍并不及于一切个别的宪法法规。如果谁持相反的看法，就会陷入荒谬的境地，因为那样做的实际结果无异于将个别法律置于整体的政治存在形式之上，从而将非常状态的意义和目标完全颠倒了”<span class="mark" title="［德］卡尔&middot;施密特：《宪法学说》，刘锋译，上海人民出版社，2005年，第31页。关于绝对的“宪法”与相对的“宪法律”之别，参见该书第3—24页。">。

    以此为基础，施密特提出了委托专政权的问题，这集中体现在他对《魏玛宪法》第四十八条<span class="mark" title="该条规定：“联邦大总统，对于联邦中某一邦，如不尽其依照联邦宪法或联邦法律所规定之义务时，得用兵力强制之。联邦大总统于德意志联邦内之公共安宁及秩序，视为有被扰乱或危害时，为回复公共安宁及秩序起见，得取必要之处置，必要时更得使用兵力，以求达此目的。联邦大总统得临时将本法一一四（人身自由）、一一五（居所不受侵犯）、一一七（书信秘密）、一一八（言论自由，尤其是出版自由）、一二三（集会自由）、一二四（结社自由）及一五三条（私有财产）所规定之基本权利之全部或一部停止之。本条第一第二两项规定之处置。但此项处置得由联邦大总统或联邦国会之请求而废止之。其详细，另以联邦法律规定之。”（括号中的解释文字系笔者依照施密特对该诸条款的总结所加）"> 的解释上。有人严厉批判这一宪法条款，认为其中蕴含着对人民基本权利的侵犯与威胁，是宪法的自我否定。对此施密特回应道：“（这种批判）将真正意义上的宪法与一切个别的宪法法规等量齐观了……总统的委托专政权旨在捍卫公共安全和秩序，亦即现行宪法。捍卫宪法与捍卫个别的宪法法规根本不是一回事，正如宪法的不容侵犯与个别宪法法规的不容侵犯不是一回事一样。如果一切个别的宪法法规甚至对非常权力来说也是‘不容侵犯的’，那就会导致这样一个后果：为了捍卫形式和相对意义上的宪法律而不去捍卫实定和实质意义上的宪法。”<span class="mark" title="［德］卡尔&middot;施密特：《宪法学说》，第125—126页。">

    施密特提出的是一个经常会让人不快，但是非常深刻的真问题。宪法政治不仅仅是制定完毕一纸宪法就能运转的，面对宪制的敌人时，它必须有力量保卫自己，否则宪法真的就只是一纸空文。那么，谁有能力保卫宪法？谁让它在危急时刻有行动的能力？保卫宪法的力量如何不会再反噬宪法本身？这是一系列极为困难的问题，其困难性不仅仅在于问题本身，还在于人们必须拥有直面问题的勇气：自由主义的起点，似乎是不那么自由主义的，处于无法用自由主义与否来刻画的状态。早期的自由主义开创者们无疑具有这种勇气，他们的理论建构必须直面这些问题；但是到了20世纪，在自由主义政治已经运行良久之后，人们丧失了这种勇气，往往用对枝节问题的关注，让自己获得道德满足感,却回避了真正的问题所在，这会让自由陷入真正的危机。

    施密特所说的委托专政权，对谁在危急时刻拥有行动能力给出了答案。但是，这仍然无法避免行动者对宪法本身的反噬，也无法避免国家被狭隘民族主义所绑架。

    因此，在最终极意义上来说，对于宪法的守护，来自人民，来自社会，来自一个政治成熟的民族。所谓政治成熟，在于这个民族能够意识到自我与世界的内在一致性，从而在真正意义上理解自己的长远利益，并且以此作为判断一般国家利益的根本标准。这个民族需要通过自我教育来逐渐达到政治成熟，这会通过内、外两个途径实现。就外部途径来说，这个民族需要在与世界的深刻交往中，在世界秩序从安全、经济等多个层面对于国家主权的穿透中，逐渐体会到自我与世界的内在一致性。就内部途径而言，这个民族的社会自组织能力需要获得足够的发展。倘若欠缺社会自组织能力，则一方面，这个民族会在社会各群体利益的高度分化中走上尖锐的内部对抗，无从获得内在统一性；另一方面，这个民族又会在对统一性的渴求，以及对一个能够解决所有问题的整体性方案的极度渴求中，走向民粹化，从而将宪法变为几页废纸。

    民族在内外两个方向上的自我教育，是个长期的事业，绝不可能一蹴而就。尤其是对于转型中的后发国家来说，自我教育的过程本身也需要在特定的宪制安排当中才能真实展开，这个宪制安排很可能会是一种具有过渡性、内在具有时间和方向指向性的基本法的框架。<span class="mark" title="二战后联邦德国的《德意志联邦共和国基本法》，在这方面可以给人非常大的启发。同时亦可参见本书第六章第五节最后部分的讨论。"> 它的过渡性，指向民族真正的自我制宪、自我立法。前文所述从古代的宪法制到现代的宪法典的变迁，只有在这个过程中才能够完成，所谓民族的精神自觉，也只有在这个过程中才能够真正实现。对于中国这样一个超大规模国家，这样一个潜在的世界历史民族，这更不会是个轻松愉悦的过程。所谓中国现代转型的“历史三峡”，其题中之义也必然包含着这个自我教育的过程。